Is versnelde ZE-transitie juridisch in orde?

Daarover zijn EBS-directeur Wim Kurver en aanbestedingsjurist Petra Heemskerk het eens. Dat moeten we alleen wel zó vormgeven dat het aanbestedingsrecht niet wordt geschonden. 

Terwijl de ov-sector volop bezig is met het schrijven van transitieplannen om goed uit de coronacrisis te kunnen komen, heeft EBS-directeur Kurver nog een ander plan. Of nou ja, eerder een persoonlijke missie. Hij wil opdrachtgevers ervan overtuigen dat ze hun duurzaamheidsambities loskoppelen van nieuwe tenders. “Zeker nu er geen nieuwe concessies worden uitgeschreven is dat van belang, zodat de transitie niet stilstaat.”

Risico’s spreiden

Wim Kurver, directeur EBS

De elektrificatie loskoppelen van nieuwe aanbestedingen betekent een verlaging van de implementatierisico’s bij zowel opdrachtgevers als vervoerders, betoogt hij. In het pre-coronatijdperk moesten vervoerders vaak in één keer grote stappen zetten in de verduurzaming en dat leidde vrijwel standaard tot problemen. “De start van een nieuwe tender is altijd hectisch, met nieuwe infrastructuur, nieuw materieel en een nieuwe energie-opgave. Door ZE-materieel niet bij de start, maar juist op een rustiger moment te laten instromen, haalt dat de druk eraf en is de kans kleiner dat dingen fout gaan.”

Petra Heemskerk, partner bij advocatenkantoor CMS, begrijpt heel goed dat vervoerders de risico’s liever willen spreiden. Zij is gespecialiseerd in mobiliteitsissues en aanbestedingsrecht. “Wanneer je de markt vraagt wat die wil voor een gezonde instroom van nieuwe ZE-bussen, zal niemand zeggen: ‘Doe alles maar in één keer’. Dat is een enorm risico. Het is bijvoorbeeld onverstandig dat in de concessie IJssel-Vecht in één keer zo’n 300 bussen werden uitgevraagd met leveringsgaranties. Onder druk gaan er dan dingen fout, zoals we hebben gezien.”

EBS-directeur Wim Kurver: “Momenteel schrijven overheden tenderdocumenten plat met eisen. Als vervoerder heb ik weinig speelruimte". 

Level playing field?

Kurver stelt dat het van belang is om ZE-busmaterieel vanaf nu in etappes te introduceren. “Dat levert niet alleen maatschappelijke milieuvoordelen op, maar biedt ook perspectief aan onder meer busleveranciers en leveranciers van laadinfrastructuur. Zo staat de transitie niet stil, worden zij uitgedaagd door te blijven ontwikkelen en blijven nieuwe orders binnenkomen. We moeten met z’n allen deze crisis doorkomen.”

In zijn visie moeten opdrachtgevers en zittende vervoerders snel om tafel. “De meeste noodconcessies lopen tot eind 2023. En dus zullen nieuwe tenders medio 2022 op de markt gaan komen. Dat betekent dat de transitie dan klaar moet zijn, om het level playing field dan te borgen. Als opdrachtgevers nu de ZE-criteria bepalen en overnameregelingen instellen, kunnen zittende vervoerders half 2021 keuzes maken en starten met implementeren. Daar hebben ze dan nog ruim een jaar de tijd voor.”

Petra Heemskerk, aanbestedingsjurist en partner bij CMS.

Dat betekent dat binnen de huidige concessies een versnelde instroom moet plaatsvinden. Volgens de aanbestedingsjurist heeft het aanpassen van de voorwaarden binnen lopende contracten wel extra aandacht nodig. “Als opdrachtgevers tijdens noodconcessies met één vervoerder in zee gaan om te versnellen, geeft dat die vervoerders mogelijk een soort monopoliepositie. Dat is niet verdedigbaar. De aanbestedingswet zegt dat partijen in concurrentie tegen elkaar moeten kunnen bieden voor de beste prijs en kwaliteit.”

Maar daar heeft Kurver al over nagedacht. Volgens hem is dat niet aan de orde, zolang het ‘project’ medio 2022 wordt afgerond. “Bij nieuwe aanbestedingsrondes moet iedereen gelijke kansen hebben. Door de ZE-transitie nu snel af te ronden, is er op het moment dat nieuwe tenders op de markt komen zoveel mogelijk sprake van een stabiele situatie, waarbij alle marktpartijen toegang hebben tot dezelfde informatie. De voorwaarden voor de overname van het ZE-materiaal moeten ook transparant en voor iedereen gelijk zijn. Dan heeft de zittende vervoerder dus geen voordeel ten opzichte van andere vervoerders. Bij railconcessies werkt het ook zo.”

Aanbestedingsjurist Petra Heemskerk: ““We hebben nu een probleem en zoeken daar een oplossing bij. Dan moeten we niet van elke oplossing een probleem maken en risicomijdend zijn”. 

Uitvraag verruimen

Overheden kunnen niet zomaar meer ZE-materieel van vervoerders verlangen, merkt Heemskerk op. “Dan moet een beroep kunnen worden gedaan op uitzonderingssituaties, bijvoorbeeld omdat de waarde van ZE-bussen beperkt is ten opzichte van de totale concessiewaarde. Of bijvoorbeeld omdat er sprake is van onverwachte ontwikkelingen die een versnelde inkoopbeslissing noodzakelijk maken. Omdat de Europese Commissie onlangs een nieuw visiedocument heeft gepubliceerd die de inzet van ZE-materieel promoot, zie ik zeker kansen.”

Heemskerk stelt dat de ov-sector de mogelijkheden zou moeten onderzoeken om ZE-materieel in te zetten zonder het aanbestedingsrecht te schenden. De EBS-directeur verwacht dat die juridische hobbel wel op te lossen is. “We hebben nu een probleem en zoeken daar een oplossing bij. Dan moeten we niet van elke oplossing een probleem maken en risicomijdend zijn. Als dit ons gaat lukken, maakt het voor de elektrificatie niet meer zoveel uit of concessies in de toekomst twee of tien jaar lopen. Dit is geen oplossing van de coronacrisis, maar voor de milieucrisis.”

Financiering

Maar wie gaat deze transitie dan financieren? Kurver: “Vervoerders en overheden zijn druk bezig om de sector weer gezond te maken. Als dat lukt, komt er voor bedrijven weer perspectief op een redelijk rendement en kan de sector weer investeren. Met overnameregelingen met de nodige garanties door opdrachtgevers, kunnen vervoerders en overheden zeer interessante leningen bij de banken afsluiten. De financiële sector staat te popelen om in milieutransitieprojecten te investeren.”

Maar dat vereist in eerste instantie dus wel extra investeringen en daarvoor kijkt hij naar overheden. “De maatschappelijke winst van de versnelde elektrificatie is erg groot en daarom goed te kwantificeren, om een maatschappelijke businesscase sluitend te maken. Daarop kunnen overheden subsidiëren.” Hij prijst de Vervoerregio Amsterdam, die eind 2020 haar nek uitstak met het coronapakket van 235 miljoen euro om die transitie te versnellen.

Minder voorschrijven, meer vertrouwen

Hoe concessies in het post-coronatijdperk uiteindelijk vormgegeven gaan worden, is nu natuurlijk nog koffiedik kijken. Maar als het aan Kurver ligt, stellen overheden minder eisen. “Momenteel schrijven overheden tenderdocumenten plat met eisen. Als vervoerder heb ik weinig speelruimte. De oplossing ligt erin van inputgerichte naar outputgerichte tenders te gaan.”

Heemskerk kan dat beamen: “In die superdikke documenten is alles uitgekauwd. De focus ligt vooral op inkoopprocedures, terwijl het zou moeten gaan om de kwaliteit van het ov.”

Dat het kan ook anders kan, zag de jurist bij andere opdrachtgevers waar ze een aanbesteding op de markt gooiden van één A4tje. “Waarom zou de opdrachtgever moeten voorschrijven hoe een bus eruit moet zien? Dat weet de markt veel beter. Het is een kwestie van vertrouwen dat je er samen wel uitkomt. Net zoals in de bouwsector, zit er in de ov-sector nog veel wantrouwen bij overheden. Maar als ze meer vrijheden geven aan vervoerders, ontstaat vanzelf meer innovatie en komt het vertrouwen ook.”

Dus als marktpartijen zoals EBS vinden dat de implementatie van nieuwe zero-emissiebussen beter van nieuwe concessies kan worden losgekoppeld, kunnen overheden daar maar beter naar luisteren, besluit ze. “Overheden zien wettelijke regels vaak nog als het doel en niet als het middel. Terwijl je met je regels een doel wilt dienen. En daarvoor moet je als partners met elkaar aan de slag gaan, om samen de reiziger te bedienen.”

Dit artikel is eerder gepubliceerd in OV-Magazine 1/2021. Wilt u OV-Magazine voortaan in print of digitaal ontvangen? Neem dan een abonnement.